1.
Die Durchsuchung von Privatwohnungen, Büros, Fahrzeugen oder Arbeitsplätzen spielt in der Praxis eine bedeutende Rolle in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Immer liegt ein Eingriff in die durch Art. 13 GG geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung vor. In diese darf nur durch einen richterlichen Beschluß, " bei Gefahr im Verzuge" auch durch staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Maßnahmen eingegriffen werden.

Mit einer Leitentscheidung von 2001 - und Beschlüssen aus 2002 - hat das Bundesverfassungsgericht auf Grundlage einer Verfassungsbeschwerde die Notwendigkeit eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses nachhaltig betont und dem Ausnahmefall einer nichtrichterlichen Anordnung enge Grenzen gesetzt (2.).

Daraus ergeben sich auch die Rechtsmittel nach dem jeweiligen Stand des Verfahrens (3.).

2.
In dem Sachverhalt der Entscheidung von 2001 waren wegen "Gefahr im Verzug" Privat- und Diensträume eines Beschuldigten durchsucht worden - ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluß, begründet mit drohender Vernichtung von Beweismitteln und ohne Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Richter. Anträge, dies nachträglich für rechtswidrig zu erklären, waren beim Amts- und Landgericht gescheitert. In der erfolgreichen Verfassungsbeschwerde erkannte das Bundesverfassungsgericht darin eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 GG. Es nutzte die Entscheidung auch, um Grundsätze zu präzisieren (Wortlaut in: Strafverteidiger, 01, S. 207 ff). Die wesentlichen Gesichtspunkte werden nachfolgend referiert.

Durch Art. 13 des Grundgesetzes wird dem Bürger oder der Bürgerin im Hinblick auf die Menschenwürde ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In eigenen Wohnräumen hat jeder das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In dieses Grundrecht greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein. Wegen des Gewichts dieses Eingriffs muß die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich einem Richter vorbehalten sein. Schon aus Wortlaut und Systematik des Art. 13 folgt, daß die richterliche Anordnung die Regel und die polizeiliche/staatsanwaltschaftliche die Ausnahme darstellt. Das Verfassungsgericht verpflichtet alle staatlichen Organe dafür Sorge zu tragen, daß dieser Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird z.B. durch Eildienste an den Gerichten.

Die Anordnung wegen "Gefahr im Verzug" soll also den Ausnahmefall darstellen.
In der besprochenen Entscheidung referiert das Verfassungsgericht zahlreiche Fachliteratur, die eine exzessive und zum Teil mißbräuchliche Anwendung der Eilkompetenz von Staatsanwaltschaft/Polizei beklagt. Diese seien auch nicht - wie Richter - neutral und es fehle an der begrenzenden Wirkung schriftlicher Beschlüsse.
Gefahr im Verzuge sei - als Regel - immer nur dann anzunehmen, wenn der Erfolg der Durchsuchung gefährdet und ein Beweismittelverlust droht. Entscheidend ist der Einzelfall.
Im Konkreten sind reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagerfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen als Grundlage nicht hinreichend. Eine Eilkompetenz muß auf Tatsachen des Einzelfalls begründet sein, die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlustes genügt nicht.
Gefahr im Verzuge darf auch nicht durch ein von Polizei/Staatsanwaltschaft geschaffenes Szenario entstehen. Sie dürfen nicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlustes tatsächlich eingetreten ist, um dann die Regelzuständigkeit zu unterlaufen. An diesem Punkt endet ihr Spielraum, das Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu gestalten. Der abstrakte Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer Zeitspanne nicht zu erreichen, ist nicht ausreichend. Eine Letztentscheidungsbefugnis, was Gefahr im Verzuge ist, haben Polizei und Staatsanwaltschaft nicht.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Strafverfolgungsbehörden eine Dokumentations- und Begründungspflicht für die Inanspruchnahme einer Eilkompetenz auferlegt. Nur so sei nachträglicher gerichtlicher Rechtsschutz erst möglich.

Der handelnde Beamte soll vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentieren. Insbesondere muß er unter Bezeichnung des Tatverdachts und der gesuchten Beweismittel, die Umstände darlegen, auf die sich die Gefahr eines Beweismittelverlustes stützt. Allgemeine Formulierungen oder die Wiedergabe des Gesetzestextes reichen nicht aus.
Dies hat das Gericht in einer neueren Entscheidung - mitgeteilt in: Strafverteidiger 02, S. 348 - noch einmal deutlich gemacht.

Das Gericht muß über die konkrete Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung informiert sein. Insbesondere muß erkennbar sein, ob der Beamte den Versuch unternommen hat, den Ermittlungsrichter zu erreichen.

3.
Bei allem einzelfallbezogenen Argumentationsbedarf ergeben sich daraus drei Möglichkeiten von nachträglichem Rechtsschutz.

Im Falle einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung kann in analoger Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO das örtlich zuständige Amtsgericht angerufen werden. Dies erklärt die Durchsuchung für rechtswidrig (und gibt beschlagnahmte Gegenstände zurück) oder der Betroffene kann - im anderen Fall - mit einer Beschwerde das Landgericht anrufen, um dort die Rechtswidrigkeitserklärung zu erlangen.
Das Verfassungsgericht hat (in der Entscheidung Strafverteidiger, 02, S. 348) darauf hingewiesen, daß diese Gerichte die Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und die von der Durchsuchung Betroffenen damit "leer" laufen lassen dürfen. Auch für die nachträgliche gerichtliche Überprüfung gilt das Gebot der Effektivität des Rechtschutzes. In der Praxis verpflichtet dies die Beschwerdegerichte zu einer gründlichen Prüfung nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben.

Scheitert der Betroffene bei Amts- und Landgericht und ist der Beschwerdeweg damit ausgeschöpft ( wozu nach neuerer Rechtssprechung in Strafverteidiger 02, S. 345f auch die sog. Gegenvorstellung gehören kann) ist die Möglichkeit zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde gegeben. Sie muß innerhalb eines Monats nach der letzten Gerichtsentscheidung, die angefochten werden soll, eingelegt werden. Die Entscheidungszeit des Bundesverfassungsgerichts kann - so in den hier vorgestellten Fällen - zwischen mehreren Monaten bis zu einigen Jahren betragen.

Eine rechtswidrige Durchsuchung kann ein Verwertungsverbot für auf diese Weise erlangte Beweismittel begründen. Nach Anklageerhebung kann ein Beweisverwertungsverbot als Einwand gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorgebracht werden.
In der Hauptverhandlung ist ein entsprechender Antrag zu stellen. Die Verwertung von Beweismitteln im Urteil, für die ein Verwertungsverbot besteht, ist ein Verfahrensfehler. In einer Revision kann dies unter Beachtung der strengen Formvorschriften von § 344 Abs. 2 StPO geltend gemacht werden.